Адвокат обратил внимание ФПА на то, что в арбитражно-судебной практике сложился противоречивый подход к оценке составленных адвокатом письменных пояснений свидетеля

По мнению экспертов «АГ», поставить точку в применении «двойных стандартов» помогло бы урегулирование данного вопроса на законодательном уровне. Исполнительный вице-президент ФПА Андрей Сучков считает, что вопрос о том, является ли полученное адвокатом от опрошенного лица объяснение (протокол объяснения) доказательством, заслуживает отдельной дискуссии.

Как стало известно «АГ», в Федеральную палату адвокатов РФ поступило обращение адвоката АП Курской области Владимира Иванова (имеется в распоряжении редакции) по поводу ситуации, ограничивающей права адвокатов по сбору доказательств в целях оказания квалифицированной юридической помощи доверителям.

Адвокат пояснил «АГ» обстоятельства дела, в связи с которым он обратился в ФПА. Он представлял интересы юридического лица в споре с налоговой инспекцией. В судебном заседании Владимир Иванов представил суду протоколы адвокатского опроса, подтверждающие реальность хозяйственных операций и выполнения работ по спорным сделкам. Однако представитель инспекции возразила против приобщения данных протоколов к материалам дела, считая их недопустимыми и неотносимыми доказательствами. Налоговики ссылались на то, что такой вид доказательства не предусмотрен АПК, что протокол опроса составлял адвокат, записывая ответы опрашиваемого лица, и поскольку он сам является заинтересованным лицом, то к данному документу следует относиться критически. Суд согласился с этими доводами.

В своем обращении в ФПА Владимир Иванов сослался на п. 1 ст. 64 АПК РФ, согласно которому доказательствами по делу являются «сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела». Он также добавил, что Закон об адвокатской деятельности предусматривает, что адвокат вправе «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь» (п. 2 ч. 3 ст. 6).

Владимир Иванов обратил внимание на противоречивые правовые подходы к оценке представляемых адвокатами (как представителями сторон) в материалы дела протоколов адвокатских опросов. Он отметил, что в ряде случаев суды учитывают их в качестве допустимых доказательств (в частности, постановления АС Московского округа от 5 февраля 2018 г. по делу № А40-204055/2016; АС Поволжского округа от 15 сентября 2017 г. по делу № А55-21930/2016; АС Северо-Кавказского округа от 3 февраля 2016 г. по делу № А63-11601/2014; АС Дальневосточного округа от 27 декабря 2016 г. № Ф03-6097/2016 и т.д.).

Вместе с тем в значительном количестве споров суды занимали противоположную позицию. В частности, АС Северо-Западного округа в постановлении от 15 февраля 2018 г. по делу № А66-5368/2017 решил, что суды обоснованно не приняли в качестве доказательства реальности хозяйственных операций представленные обществом акты опроса свидетелей, проведенного адвокатом. «В силу положений ст. 64, 68, 75 и 88 АПК РФ протокол опроса, проведенного адвокатом… не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установлении обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля. Опрошенные адвокатом лица в заседании суда первой инстанции участия в качестве свидетелей не принимали, пояснения в установленном порядке в судебном заседании при рассмотрении спора не давали», – отмечается в решении.

Аналогичная позиция отражена в постановлении АС Уральского округа от 15 апреля 2016 г. № Ф-09-2067/16, согласно которому ссылка заявителя на то, что представленные им протоколы опроса являются доказательствами, полученными в порядке п. 2 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности, отклоняется, так как данное обстоятельство не наделяет их статусом допустимых письменных доказательств при рассмотрении дела арбитражным судом.

Владимир Иванов отметил, что в отношении протоколов допроса свидетелей, оформляемых налоговыми органами, возражений о неотносимости и недопустимости у судов не возникает. «Я неоднократно выступал представителем директоров, которых вызывают на допрос в налоговую инспекцию, и протоколы допроса налоговики также заполняют собственноручно, однако в этом случае они не считают их сомнительными. На мой взгляд, сотрудники инспекции тоже являются заинтересованными лицами. Почему на протокол допроса можно ссылаться, если он представлен госорганом, а на протокол опроса адвоката – нет?» – задается вопросом он.

Адвокат назвал данный подход проявлением «двойных стандартов» в наделении различной доказательной силой протоколов опросов (допросов), составляемых адвокатами и налоговиками, что фактически является нарушением правового принципа соблюдения баланса частных и публичных интересов, на которые неоднократно указывал КС РФ. «Считаю, что это ограничивает права адвокатов, установленные законом об адвокатуре, на сбор доказательств для более эффективного представления прав доверителя и оказания квалифицированной помощи», – убежден он.

В своем обращении в ФПА Владимир Иванов отметил, что считает целесообразным проведение обсуждения поднятого им вопроса на совещании с сотрудниками судейских органов, на котором присутствуют представители Федеральной палаты адвокатов.

На вопрос о том, чем, по его мнению, обусловлен различный подход судов, Владимир Иванов сообщил «АГ», что проблема заключается в отсутствии единой позиции по данному вопросу. «Думается, когда протокол опроса адвоката совпадает с общей канвой доказательств по делу, суд ссылается на него как на дополнительное доказательство. Если же протокол не вписывается в мотивировку, избирается простой путь – указать, что данный вид доказательства не предусмотрен АПК, и не дать ему правовую оценку», – пояснил он.

Комментируя «АГ» рассматриваемую ситуацию, старший партнер АБ «Бартолиус» Дмитрий Проводин отметил, что процессуальные кодексы устанавливают различные виды доказательств: письменные, вещественные, показания свидетелей и т.д. При этом, например, АПК не содержит исчерпывающий перечень доказательств, указывая, что иные документы и материалы могут быть доказательствами, если содержат сведения, относящиеся к делу.

Другой вопрос – достоверность представленных доказательств. Эксперт пояснил, что арбитражный и гражданский процессы основаны на равенстве сторон, в связи с чем для того, чтобы доказательство было расценено как свидетельские показания, необходимо, чтобы свидетель был предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложный донос и отказ от дачи показаний и все участники процесса имели равные права по участию в допросе. Если эти принципы не соблюдены (как обычно бывает при опросах, проводимых налоговыми и правоохранительными органами, а также адвокатами), протокол становится письменным доказательством, которое должно оцениваться по правилам оценки доказательств.

«Что касается того, что суды охотно принимают в качестве доказательств протоколы опросов, проведенных налоговыми и правоохранительными органами, это, на мой взгляд, объясняется двумя причинами: стороны не просят допросить этих лиц в качестве свидетелей (не проверяют их достоверность по правилам процессуальных кодексов иными способами), а также общим уклоном судебной практики по спорам с госорганами в сторону последних. Однако признание протоколов адвокатских опросов недопустимыми доказательствами является неправильным и незаконным», – резюмировал Дмитрий Проводин.

Советник ФПА, советник практики административного права и законотворчества АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», руководитель НП «Содействие развитию корпоративного законодательства», адвокат Елена Авакян отметила, что данная проблема не нова. «Вопрос свидетельских показаний и доверия к ним в арбитражном процессе – это предмет глубокого исследования, а опрос адвокатом свидетелей является заменой свидетельских показаний, не более и не менее. Позицию судов, признающих данные доказательства недопустимыми, считаю неверной, поскольку у суда нет оснований полагать, что эти доказательства отличаются от иных письменных показаний», – пояснила она.

По мнению эксперта, позиция в отношении допустимости таких доказательств должна быть однозначной. «Закон предусматривает такую форму фиксации доказательств, как адвокатский опрос, и нет никаких оснований к тому, чтобы суд ее не принимал. Суды редко прибегают к такой форме доказывания, как опрос свидетелей, поэтому у адвокатов зачастую нет иного выхода. Кроме того, у суда нет возможности принудительно доставить таких свидетелей, поскольку это не уголовный процесс. В этой связи адвокатский опрос – возможность увидеть те показания, которые мог бы дать свидетель, а дальше у суда есть возможность опросить это лицо лично и, соответственно, привлечь в качестве свидетеля».

Что касается весомости таких доказательств, доверия к ним – эти вопросы, как считает Елена Авакян, не имеют однозначного решения. «Это вопрос судейского усмотрения, и при прочих равных условиях полагаю, что доверия будет существенно больше не к показаниям каких-то лиц, а к документам, поскольку арбитражный процесс, в первую очередь, определяет суть экономических отношений, выраженных в большей степени финансово-экономическими событиями», – пояснила она.

В целях сохранения баланса равенства сторон, по мнению Елены Авакян, необходимо допускать все виды доказательства, а уже дальше суд может относиться к ним с той или иной степенью критичности. Эксперт полагает, что урегулировать вопрос можно двумя способами. Первый – его разъяснение Верховным Судом РФ в информационном письме либо постановлении. Второй – внести в АПК данный вид доказательств как однозначно допустимый в арбитражном процессе.

Комментируя обращение Владимира Иванова, исполнительный вице-президент ФПА РФ Андрей Сучков обратил внимание, что проблема соотношения полномочий адвоката опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией по предмету оказания юридической помощи, с нормами о доказательствах и доказывании, содержащихся в отраслевых процессуальных кодексах, крайне актуальна и, кроме того, является частью более широкого спора: собирает ли адвокат доказательства, осуществляет ли их проверку и оценку, участвует ли в доказывании?

В связи с этим, по мнению Андрея Сучкова, очень важной будет дискуссия о том, является ли полученное адвокатом от опрошенного лица объяснение (протокол объяснения) доказательством. «В ходе обсуждения необходимо будет окунуться, в том числе, в фундаментальные труды по доказательствам и доказыванию для ответа на вопрос, что же является доказательством – показания допрошенного (опрошенного) лица или фиксирующий их протокол? Для меня ответ очевиден, но крайне интересно выслушать мнение коллег по предмету дискуссии», – добавил он.

Редакция «АГ» планирует в ближайшее время инициировать дискуссию по данному вопросу.
04.09.2018, «Адвокатская газета», Татьяна Кузнецова